Cet article est republié à partir de The Conversation. Lire l’article original.

Anthony Castet, Maître de Conférences civilisation nord-américaine, Université de Tours

La Cour suprême des États-Unis, plus haute instance judiciaire du pays, vient d’infliger un sérieux camouflet à Donald Trump, un président déterminé à lutter contre la reconnaissance des droits des Américains transgenres.

Dans l’affaire Bostock v. Clayton County, six juges (dont deux conservateurs) contre trois ont voté pour l’extension aux personnes homosexuelles et transgenres du dispositif antidiscriminatoire garanti par le titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964. Cette décision est sans appel : le droit fédéral proscrit désormais la discrimination au travail fondée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre.

L’égalité des Américains transgenres : un contexte politique dégradé depuis 2017

Cette victoire judiciaire est d’autant plus notable que depuis son accession à la Maison-Blanche, Donald Trump s’est évertué à abolir méthodiquement les victoires décisives du mouvement LGBTQ+, en annulant une série de réglementations passées sous Obama et en nommant deux juges conservateurs : Neil Gorsuch et Brett Kavanaugh.

En février 2017, le président tout juste entré en fonctions abroge une directive permettant aux jeunes scolarisés d’utiliser les toilettes et les vestiaires selon le genre auquel ils s’identifient. Le 27 juillet 2017, Trump annonce dans une série de tweets vouloir rétablir l’interdiction faite aux Américains transgenres de servir dans l’armée, alors qu’Obama l’avait suspendue le 30 juin 2016. Trump prétend qu’à quelques exceptions près, les soldats transgenres représentent un fardeau substantiel pour la sécurité nationale et le budget alloué à la défense en raison de coûts médicaux exorbitants liés à une chirurgie de réassignation sexuelle. En janvier 2019, alors que cette décision est en cours d’instruction par la justice fédérale américaine, la Cour suprême autorise l’exécutif à poursuivre la mise en œuvre de son projet régressif.

Le 12 juin 2020, mois des fiertés LGBTQ+ et jour du quatrième anniversaire de l’attentat contre la boîte de nuit LGBTQ+ Pulse à Orlando, Trump – fasciné par le pouvoir des symboles – met fin à une réglementation – actée sous Obama – qui protégeait les Américains transgenres contre la discrimination fondée sur le sexe exercée par certains hôpitaux, médecins et compagnies d’assurance maladie.

En pleine pandémie, cette humiliation supplémentaire intervient alors que la plupart des 49 victimes du Pulse sont des Américains LGBTQ+ non blancs et que le pays est secoué par des manifestations d’une ampleur inédite contre les brutalités policières et le racisme.

La communauté transgenre est particulièrement exposée à cette culture de la violence. En 2019, 27 personnes transgenres ont été assassinées aux États-Unis, la plupart des victimes sont non blanches (d’où l’émergence du mot d’ordre Black Trans Lives Matter). Malheureusement, ce constat accablant peine à se traduire par des actions politiques de grande envergure.

L’affaire Bostock : qui sont les plaignants ?

Gerald Bostock, travailleur social pour le comté de Clayton (Géorgie) depuis dix ans, est un employé modèle. Il est pourtant licencié en 2013 pour « comportement indécent » après avoir rejoint une équipe sportive gay de softball.

Donald Zarda est moniteur de parachutisme pour Altitude Express à New York. En 2010, dans un souci de transparence, comme à l’accoutumée, il informe l’une de ses clientes de son homosexualité avant un saut en parachute. Vraisemblablement choquée, la cliente se plaint à son petit ami d’avoir subi des « attouchements inappropriés » pendant le saut. Donald Zarda, rapidement congédié, décédera après un accident de parachute en 2014.

Aimee Stephens travaille pendant six ans en tant qu’homme dans un funérarium (Harris Funeral Home) du Michigan. En 2013, elle rédige un courrier à son employeur l’informant de sa décision de « vivre et travailler à plein temps en tant que femme » dès son retour de congés. Alors que sa transition reçoit l’approbation des médecins, elle est immédiatement renvoyée. Elle décède le 12 mai 2020 à la suite d’une grave insuffisance rénale.

Ces trois récits authentiques ont tous pour dénominateur commun un licenciement abusif caractérisé, en lien avec l’orientation sexuelle et l’identité de genre des plaignants, sans qu’il soit démontré que ces salariés aient commis la moindre faute professionnelle dans l’exercice de leurs fonctions. Le 22 avril 2019, la Cour suprême a accepté une ordonnance de recevabilité de ces trois affaires afin de remédier à des jugements divergents rendus par deux cours d’appel (circuit split).

Une discrimination contre les LGBTQ+ fondée en partie sur le sexe

D’après Neil Gorsuch, auteur de l’opinion majoritaire dans Bostock, l’objectif principal n’est pas tant de déterminer ce que recouvre le critère du sexe contenu dans le titre VII de la loi de 1964, mais de démontrer, en des termes pragmatiques, que la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre est consubstantielle à une discrimination fondée sur le sexe du salarié :

« Ou bien, prenez un employeur qui licencie une personne transgenre identifiée comme homme à la naissance, mais qui s’identifie maintenant comme femme. Si l’employeur maintient en poste un employé, par ailleurs identique, qui a été identifié comme femme à la naissance, il pénalise intentionnellement une personne identifiée comme homme à la naissance pour des traits ou des actes qu’il tolère chez un employé identifié comme femme à la naissance. Là encore, le sexe de l’employé joue un rôle indéniable et inadmissible dans la décision de licenciement »

Le juge rejette en bloc l’idée selon laquelle une femme cisgenre et une femme transgenre ne seraient pas situées au même niveau. Elles devraient, au contraire, être soumises au même règlement en entreprise. Une femme transgenre est une femme : aucun traitement défavorable fondé sur des stéréotypes de genre ne saurait lui être opposé comme motif de licenciement.

Dans le cas de l’orientation sexuelle, la discrimination porte également sur le sexe de la personne pour lequel l’employé ressent une attirance homosexuelle. À l’inverse, le lien affectif entre deux sexes opposés n’aurait en tout état de cause pas provoqué le licenciement de Gerald Bostock et de Donald Zarda. En l’espèce, ce critère du sexe l’emporte sur tout autre motif discriminant. En outre, il constitue un facteur déterminant, faisant jaillir un lien de causalité évident entre la discrimination invoquée et le critère du sexe sur lequel l’employeur s’est appuyé pour licencier ses collaborateurs :

« Lorsqu’un employeur licencie un employé parce qu’il est homosexuel ou transgenre, deux facteurs de causalité peuvent entrer en jeu : le sexe de l’individu et quelque chose d’autre (le sexe vers lequel l’individu est attiré ou celui auquel il s’identifie). Mais le titre VII ne s’en soucie pas. Si en l’absence de toute considération du sexe de l’individu, l’employeur n’aurait pas renvoyé son employé, le critère de causalité de la loi est respecté et la responsabilité peut être engagée (p.11). »

Gorsuch fait également valoir une jurisprudence solide qui va dans le sens de son raisonnement et de l’histoire du mouvement pour les droits civiques, quelles que fussent les intentions des élus du Congrès au moment du débat sur l’adoption de la loi de 1964 : « Ce sont les dispositions de nos lois plutôt que les principales préoccupations de nos législateurs qui nous régissent. » Ainsi, le juge conservateur prône une lecture textualiste (basée uniquement sur le texte comme dispositif légitime) et dynamique du texte de loi. À cet effet, il s’attache à isoler certains mots clés (discriminer, à cause de, sexe) afin de créer une mise en réseau opérante avec la ferme volonté de contrecarrer l’approche originaliste de ses collègues conservateurs, qui s’intéressent à l’intention du législateur au moment de l’adoption du projet de loi.

Outre l’interprétation large qu’il confère au critère du sexe, Gorsuch rejette la responsabilité sur les législateurs à qui il revenait d’établir les catégories d’individus ou les situations pour lesquelles le dispositif était inopérant, d’autant plus que le gouvernement fédéral de l’époque était ouvertement hostile aux personnes homosexuelles (la Peur violette). Frank Kameny, fer de lance du mouvement pour les droits des personnes LGBTQ+, avait d’ailleurs fait les frais de la politique discriminatoire de l’État fédéral. « Mais les limites de l’imagination des rédacteurs ne justifient pas que l’on ignore les exigences de la loi », tance Gorsuch.

En effet, après l’adoption de la loi, deux décisions jurisprudentielles ont confirmé que le harcèlement sexuel des hommes (Oncale) ainsi que la discrimination fondée sur la maternité (Phillips) tombaient sous le coup du titre VII, ce qui tend à prouver que la justice a œuvré à une application large de la mention du sexe. D’ailleurs, Gorsuch précise à juste titre que le critère du sexe avait été amendé, à la dernière minute, par Howard Smith, un démocrate ségrégationniste de Géorgie, qui misait sur l’échec de l’adoption de la loi en y associant les discriminations fondées sur la race et le sexe par pure manœuvre politicienne. La stratégie de Gorsuch est claire : le contexte importe peu, seul le mot compte (« seul l’écrit fait loi, et toutes les personnes ont droit à son bénéfice »).

Trahison des juges conservateurs ou textualisme progressif ?

La Cour réaffirme son indépendance en se « désolidarisant » du gouvernement Trump qui avait plaidé en faveur d’une lecture originaliste du concept de sexe contenu dans le titre VII de la loi de 1964. En d’autres termes, le département de la justice, par la voix de son ministre William Barr, soutenait une construction binaire du sexe, assigné à la naissance (homme ou femme) et issu de la biologie humaine, par opposition à une conception du genre en tant que construit social (Price Waterhouse v. Hopkins, 1989, p.9), ajoutant que les législateurs n’avaient nulle intention d’inclure les personnes homosexuelles et transgenres à l’époque.

Cette hypothèse, quoique recevable, supposerait que le Congrès ait toute latitude pour décider d’inclure les statuts d’orientation sexuelle et de genre au concept de sexe, sans que la Cour suprême – incubatrice d’idées – interfère dans ce processus. Gorsuch en appelle au bon sens de ses collègues conservateurs dont le rôle est d’interpréter et de veiller au respect de l’application stricte de « termes simples » contenus dans la loi. Ce jugement s’inscrit dans un conservatisme sociétal, compatible avec la protection du droit fédéral pour les Américains LGBTQ+ dans une démarche non partisane. Gorsuch, nommé par Trump en 2017, est un juge fondamentalement attaché à la signification et à la portée du concept de sexe dans les interactions professionnelles des Américains. Au moment de sa confirmation par le Sénat, certains commentateurs de la vie politique affirmaient même que l’approche originaliste de Gorsuch n’avait pas systématiquement comme corollaire le textualisme.

Portée et répercussion de la décision

Bien que l’arrêt, ne s’appliquant pas aux petites entreprises de moins de 15 salariés, n’ait aucun impact pour 1 employé sur 6, il y a fort à parier que le jugement de lundi provoquera un effet domino (approche de la percolation) : de multiples recours seront formulés dans les tribunaux des États fédérés (27) qui n’ont à ce jour proposé aucun arsenal législatif pour protéger les Américains LGBTQ+ contre la discrimination dans les domaines de l’emploi, du logement et de l’accès aux lieux publics. Deux États (Wisconsin et Utah) proposent une interdiction encore partielle.

Aucune mention n’est faite de l’obstruction de Mitch McConnell (chef de la majorité républicaine au Sénat) qui refuse de mettre au vote l’Equality Act (adopté à la Chambre avec le soutien de huit républicains). Ce projet de loi prévoit justement d’amender le titre VII de la loi sur les droits civiques de 1964 afin de garantir que soient protégées l’orientation sexuelle et l’identité de genre contre la discrimination dans les domaines précédemment cités y compris l’accès au crédit bancaire, à l’éducation et à la fonction de juré. Trump avait étrillé les démocrates de la Chambre, jugeant ce projet de loi « truffé de pilules empoisonnées ». On peut logiquement en déduire sur le plan politique que :

1. sans remettre en cause la séparation des pouvoirs, l’arrêt Bostock apporte sa contribution à l’interminable débat législatif autour de l’Equality Act, puisque la Cour suprême confirme l’illégalité de la discrimination des minorités sexuelles dans le seul domaine de l’emploi.

2. Bostock_ servirait alors de tremplin afin d’accélérer l’adoption de l’Equality Act dont la légitimité est désormais incontestable, puisqu’elle est soutenue par le tribunal de l’opinion publique à 72 %.

Néanmoins, il semblerait que les regards soient déjà tournés vers la prochaine affaire (Fulton v. City of Philadelphia, 2021) dont la Cour suprême s’est saisie. Les juges devront déterminer si les familles homoparentales peuvent être exclues de l’adoption au nom de la liberté religieuse. Nouvelle bataille en perspective…